基本事实
L于年3月至年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监；年7月至年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理；年3月至年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理；年7月20日被麦达斯控股调任A公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。
年3月6日，A公司与B公司签订人事服务合同，约定A公司委托B公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为年2月1日至年1月31日。
年2月7日，L被麦达斯控股免去A公司董事长职务，并无L经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。L与现任A公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及A公司没有安排L的其他工作，工资自年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。年2月至年10月，L共计垫付五险一金费用.49元（单位应承担部分为.81元、个人应承担部分为.68元）。
年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查A公司破产重整申请。年4月24日，该院作出（）吉04破申4号民事裁定，受理A公司进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，L与A公司多次交涉未果。
年1月18日，吉林省辽源市中级人民法院作出（）吉04民破4－2号民事裁定，终止A公司重整程序，宣告A公司破产。
根据L提供的参保人员缴费情况统计表，年4月至年12月，L的社会保险由吉林麦达斯铝业有限公司缴纳，年1月至今，由B公司缴纳。
麦达斯控股与吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司及A公司系关联公司。年4月，吉林麦达斯铝业有限公司由新加坡东北工业有限公司独资设立。年3月，麦达斯控股独资设立A公司。年4月，吉林麦达斯铝业有限公司独资设立洛阳麦达斯铝业有限公司。
劳动仲裁阶段
在A公司破产管理人建议下，L向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于年9月10日作出了辽劳人仲不字（）号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。
一审诉讼阶段
一审法院认为，（一）L与A公司存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命L为A公司董事长、法定代表人，自该日起L与A公司建立了劳动关系。年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去LA公司董事长、法定代表人职务，未对L任命其他职务，也未解除与L的劳动关系。麦达斯控股免去L董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，麦达斯控股并未在本公司对L有过职务任命，L与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。
（二）有关L诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。L与A公司之间的劳动关系不因免去L职务而解除，麦达斯控股及A公司均未任命L新的职务，L一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至L被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。L被免职后未安排其他职务，A公司对L职务及工资变动情况无法确定，从年3月起未支付L工资，不构成《劳动合同法》第八十五条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。第三，L垫付五险一金的返还问题。A公司与B公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为年2月1日至年1月31日），至今没有变更。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务。L与A公司之间劳动关系仍然存续，L垫付的应由单位承担的保险费用，A公司应予返还。第四，签订无固定期限劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司和A公司均为麦达斯控股的子公司，系关联企业。L自年3月起经麦达斯控股委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从年3月至今，L的工作年限达17年，L现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定，L请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。综上，一审法院于年10月30日作出（）吉04民初号民事判决：一、A公司向L补发年3月至年9月税后工资元；二、A公司向L返还年2月至年10月（共9个月）L垫付的应由单位承担的“五险一金”费用.81元；三、A公司与L签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；四、驳回L的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由A公司负担。
二审诉讼阶段
A公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回L全部诉讼请求或发回重审。
L与A公司之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，L将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与A公司存在无固定期限劳动合同关系”。
二审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”L职务系由A公司的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非A公司招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据A公司章程，结合麦达斯控股任免决定，L由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外L无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定L与A公司形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求A公司支付免职后工资的主张亦不予支持。由于麦达斯控股并非本案当事人，本案中并未对L与麦达斯控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“L与麦达斯控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。L与麦达斯控股之间的法律关系问题，L可以另行主张权利。《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据L提供的参保人员缴费情况统计表，自年1月至今，为L办理社会保险登记的用人单位是B公司，而L被任命为A公司董事长的时间为年7月至年2月，人事服务合同的签订时间是年3月6日。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据L办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定L与A公司存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明A公司具有为L办理社会保险的法定义务，对L关于A公司返还垫付养老保险的主张，二审法院亦无法予以支持。综上，二审法院于年4月1日作出（）吉民终19号民事判决：一、撤销一审法院（）吉04民初号民事判决。二、驳回L的诉讼请求。
最高法再审
最高法认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案再审中当事人争议的焦点问题为：（一）A公司与L之间是否存在无固定期限劳动合同关系；（二）A公司应否支付L解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。
（一）关于A公司与L之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，本院认为A公司与L之间存在事实上的劳动合同关系。年7月20日，L被麦达斯控股调任其全资子公司A公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，L既作为A公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为A公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，L于年7月被任命为A公司董事长，与公司形成委任关系。L虽未与A公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，A公司按月向其支付工资并委托B公司代缴“五险一金”费用。故L因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定A公司与L同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，L关于与A公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。
其次，本院认为A公司与L之间事实上的劳动合同关系随着L职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。L为A公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于L担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。年2月，A公司在被裁定破产重整前夕，免除了L董事长、法定代表人职务，且未再安排L从事其他工作，L与A公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。年1月18日，A公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在L被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且A公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，L诉请确认与A公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于A公司应否支付L解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，A公司不再具有向L支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对L关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，L长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴A公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定A公司应参照L任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因A公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定A公司按被宣告破产时职工月平均工资向L支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（）最高法民再50号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：L，男，年3月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林A公司。住所地：吉林省辽源经济开发区友谊工业园区财富大路**。
诉讼代表人：吉林功承律师事务所，吉林A公司破产管理人。
委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚珊珊，吉林功承律师事务所律师。
再审申请人L因与被申请人吉林A公司（以下简称A公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省高级人民法院()吉民终19号民事判决，向本院申请再审，本院于年12月3日作出（）最高法民申号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人L及委托诉讼代理人陶崑鹏，被申请人A公司委托诉讼代理人马丽、姚姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
L申请再审请求撤销（）吉民终19号民事判决并改判支持L全部诉讼请求；一、二审及再审诉讼费用由A公司承担。主要事实及理由：二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）L与A公司存在劳动关系。1.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）第二条规定，A公司作为对工资支付凭证或记录负有举证责任的一方，未提交记账凭证、完整工资表等证据证明其未向L发放工资。L提交的工资表、发放回单、工资卡银行流水等证据证明A公司按月为L发放工资并以工资名义代扣代缴个人所得税。2.A公司与吉林省B有限公司（以下简称B公司）签订的人事服务合同明确服务范围系为A公司直接聘用的雇员代扣代缴保险福利费用，其附件中更直接称呼L为“我方员工”。根据法律相关规定，用人单位仅对与其存在劳动关系的职工负有缴纳社会保险的义务，且无禁止委托缴纳社会保险的强制性规定。3.董事长职务系公司法范畴，劳动者身份系劳动合同法范畴，二者并不矛盾或冲突。法律法规未禁止公司职工担任董事，L除担任董事长及法定代表人外，还负担公司管理的全部大小事务、决策等，为公司付出了劳动，且其工资由A公司支付，社会保险由A公司委托B公司缴纳。（二）L与A公司间存在无固定期限劳动关系。L在A公司及其关联公司间调任的过程，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，故应当认定二者间存在无固定期限劳动关系，并根据《劳动合同法》相关规定，支付劳动报酬及社会保险费用。
A公司辩称，L与A公司之间不存在劳动关系，其要求A公司承担用人单位义务缺乏事实及法律依据，请求依法驳回L的再审请求。主要事实及理由：（一）L与A公司之间不存在建立劳动关系的情形。L担任A公司董事长、法定代表人及免去该职务，均由A公司股东麦达斯控股有限公司（以下简称麦达斯控股）作出人事任免决定，A公司对L不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。A公司章程第二十条也规定，L作为董事长的主要工作是召集主持董事会会议，由董事会行使章程第十九条规定的职权。L作为董事会成员，不受A公司劳动规章的约束。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未将是否支付工资作为认定劳动关系成立的判断标准。A公司作为麦达斯控股全资子公司，按指示为L支付报酬及代扣代缴个税，不能作为劳动关系建立的依据。（二）委托第三方机构代缴社会保险并非认定劳动关系的依据。年2月7日，L被免去董事长、法定代表人职务。L主张的人事服务合同签订时间为年3月6日，麦达斯控股并未下发委任L在A公司担任职务的文件，A公司未与L达成建立劳动关系的合意，L亦未提供任何劳动，故与B公司签订的人事服务合同不能作为认定劳动关系成立的直接依据。
L向一审法院起诉请求：1.A公司补发拖欠的年3月至9月税后工资49万元；2.依据《劳动合同法》第八十五条判令A公司加付赔偿金49万元；3.A公司返还年2月至L起诉时L垫付的五险一金共计.97元；4.确认A公司与L存在无固定期限劳动合同；5.诉讼费由A公司负担。
一审法院查明的事实：L于年3月至年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监；年7月至年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理；年3月至年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理；年7月20日被麦达斯控股调任A公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。
年3月6日，A公司与B公司签订人事服务合同，约定A公司委托B公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为年2月1日至年1月31日。年2月7日，L被麦达斯控股免去A公司董事长职务，L与现任A公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及A公司没有安排L的其他工作，工资自年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。年2月至年10月，L共计垫付五险一金费用.49元（单位应承担部分为.81元、个人应承担部分为.68元）。年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查A公司破产重整申请。年4月24日，该院作出（）吉04破申4号民事裁定，受理A公司进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，L与A公司多次交涉未果。在A公司破产管理人建议下，L向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于年9月10日作出了辽劳人仲不字（）号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。L遂起诉至一审法院，即为本案。
麦达斯控股免去LA公司董事长职务，并无L经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。
一审法院认为，（一）L与A公司存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命L为A公司董事长、法定代表人，自该日起L与A公司建立了劳动关系。年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去LA公司董事长、法定代表人职务，未对L任命其他职务，也未解除与L的劳动关系。麦达斯控股免去L董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，麦达斯控股并未在本公司对L有过职务任命，L与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。
（二）有关L诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。L与A公司之间的劳动关系不因免去L职务而解除，麦达斯控股及A公司均未任命L新的职务，L一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至L被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。L被免职后未安排其他职务，A公司对L职务及工资变动情况无法确定，从年3月起未支付L工资，不构成《劳动合同法》第八十五条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。第三，L垫付五险一金的返还问题。A公司与B公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为年2月1日至年1月31日），至今没有变更。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务。L与A公司之间劳动关系仍然存续，L垫付的应由单位承担的保险费用，A公司应予返还。第四，签订无固定期限劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司和A公司均为麦达斯控股的子公司，系关联企业。L自年3月起经麦达斯控股委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从年3月至今，L的工作年限达17年，L现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定，L请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《劳动合同法》第十四条第二款第二项、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，于年10月30日作出（）吉04民初号民事判决：一、A公司向L补发年3月至年9月税后工资元；二、A公司向L返还年2月至年10月（共9个月）L垫付的应由单位承担的“五险一金”费用.81元；三、A公司与L签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；四、驳回L的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由A公司负担。
A公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回L全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由L负担。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：（一）年1月18日，吉林省辽源市中级人民法院作出（）吉04民破4－2号民事裁定，终止A公司重整程序，宣告A公司破产。（二）根据L提供的参保人员缴费情况统计表，年4月至年12月，L的社会保险由吉林麦达斯铝业有限公司缴纳，年1月至今，由B公司缴纳。（三）L与A公司之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，L将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与A公司存在无固定期限劳动合同关系”。
二审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”L职务系由A公司的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非A公司招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据A公司章程，结合麦达斯控股任免决定，L由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外L无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定L与A公司形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求A公司支付免职后工资的主张亦不予支持。由于麦达斯控股并非本案当事人，本案中并未对L与麦达斯控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“L与麦达斯控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。L与麦达斯控股之间的法律关系问题，L可以另行主张权利。《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据L提供的参保人员缴费情况统计表，自年1月至今，为L办理社会保险登记的用人单位是B公司，而L被任命为A公司董事长的时间为年7月至年2月，人事服务合同的签订时间是年3月6日。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据L办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定L与A公司存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明A公司具有为L办理社会保险的法定义务，对L关于A公司返还垫付养老保险的主张，二审法院亦无法予以支持。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于年4月1日作出（）吉民终19号民事判决：一、撤销一审法院（）吉04民初号民事判决。二、驳回L的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元（合计20元），由L负担。
本院再审查明，麦达斯控股与吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司及A公司系关联公司。年4月，吉林麦达斯铝业有限公司由新加坡东北工业有限公司独资设立。年3月，麦达斯控股独资设立A公司。年4月，吉林麦达斯铝业有限公司独资设立洛阳麦达斯铝业有限公司。
本院再审对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案再审中当事人争议的焦点问题为：（一）A公司与L之间是否存在无固定期限劳动合同关系；（二）A公司应否支付L解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。
（一）关于A公司与L之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，本院认为A公司与L之间存在事实上的劳动合同关系。年7月20日，L被麦达斯控股调任其全资子公司A公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，L既作为A公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为A公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，L于年7月被任命为A公司董事长，与公司形成委任关系。L虽未与A公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，A公司按月向其支付工资并委托B公司代缴“五险一金”费用。故L因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定A公司与L同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，L关于与A公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。
其次，本院认为A公司与L之间事实上的劳动合同关系随着L职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。L为A公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于L担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。年2月，A公司在被裁定破产重整前夕，免除了L董事长、法定代表人职务，且未再安排L从事其他工作，L与A公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。年1月18日，A公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在L被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且A公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，L诉请确认与A公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于A公司应否支付L解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，A公司不再具有向L支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对L关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，L长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴A公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定A公司应参照L任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因A公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定A公司按被宣告破产时职工月平均工资向L支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；L的再审请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（）吉民终19号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（）吉04民初号民事判决；
二、确认L对吉林A公司享有补偿金债权，债权金额以吉林A公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；
三、驳回L的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由L、吉林A公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长：王富博
审判员：余晓汉
审判员：李盛烨
二Ｏ二一年一月十三日
法官助理：彭娜
书记员：黄婷婷
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